EC Nº 75, DE 2013 – IMUNIDADE DE LIVROS – PODE AFETAR TRIBUTAÇÃO – OUTRAS ISENÇÕES.

dezembro 4, 2013 by  
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Por Júlio M de Oliveira e Gustavo Perez Tavares
A Emenda Constitucional 75/2013, que acrescentou a alínea “e” ao inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal, para instituir imunidade tributária sobre “fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham”, pode influenciar na interpretação de outra imunidade tributária, qual seja, aquela que afasta livros, revistas e periódicos, do campo de incidência dos tributos, e que se encontra prevista em uma alínea acima, “d”, do referido inciso VI da Constituição Federal.
Isso porque, apesar de ser um dos objetos mais antigos de imunização, os livros, revistas e periódicos ainda dão margem a discussão entre contribuintes e o poder Público, notadamente no que se refere à forma de veiculação do conteúdo. Para o Fisco, a imunidade tributária não alcançaria os chamados “e-books”, ou livros digitais (e nem tampouco jornais, revistas etc., veiculados em formato digital).
Entende a Administração Tributária que, por não ter sido expressa com relação ao formato digital, a alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF não comportaria interpretação extensiva, trazendo para o campo de incidência dos impostos os livros em formato digital.
Contudo, em nosso entendimento, a previsão contida no dispositivo constitucional não pode ser interpretada gramaticalmente, restringindo-lhe o sentido de modo a abarcar apenas os livros em papel.
Realmente, a interpretação das normas não deve se dar de modo desvinculado ao sistema normativo, mas sim de maneira sistemática com os demais dispositivos que a ela se vinculam, de maneira a evitar a sua aplicação incorreta. Deve-se buscar, também, o verdadeiro fim previsto pelo legislador, utilizando-se, para tanto, da interpretação teleológica.
Com isso em vista, ao se interpretar sistematicamente o referido dispositivo imunizante com o restante do texto constitucional e, ainda, segundo o contexto em que o Constituinte Originário afastou a possibilidade de os Entes Federativos tributarem os livros, chega-se à clara conclusão de que o objetivo do referido artigo 150, VI, d, da Constituição foi garantir a livre manifestação do pensamento e o amplo e irrestrito acesso à informação, e não apenas salvaguardar o objeto denominado livro dos tributos.
Essa correlação da norma imunizante com as liberdades acima descritas pode ser analisada no artigo 220 da Constituição, que prevê que a “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição”.
Conforme se observa, assim como a liberdade da manifestação do pensamento e do acesso à informação, o referido artigo 220 protege também o veículo de sua transmissão, o qual, entendemos, pode se apresentar na forma do livro eletrônico.
O próprio artigo 5º da Constituição, em seus incisos IV e IX, prevê a “livre manifestação do pensamento” bem como garante ser “livre a expressão da atividade intelectual, artística e científica e de comunicação”, tudo a evidenciar a preocupação do legislador com o acesso irrestrito a informação, estampado, também na norma imunizante em debate.
Assim, adotando-se uma interpretação teleológica e evolutiva do disposto no referido art. 150, VI, “d”, da Constituição, resta inequívoco que a imunidade conferida aos livros tem por finalidade assegurar a liberdade do pensamento, de expressão, do acesso à informação e a própria difusão da educação, do que se concluiu que este é o verdadeiro espírito da norma idealizada pelo Constituinte Originário.
As mesmas considerações são aplicáveis, a partir de agora, aos arquivos musicais em formato digital, pois que também representam veículos de consagração da livre manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística e de comunicação. Bem por isso, e sensível aos obstáculos enfrentados pelos contribuintes com relação aos livros, revistas e periódicos, o Constituinte Derivado consignou expressamente o formato digital na novel alínea “e”. Confira-se a sua redação:
“e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.”
Importante destacar que o objetivo da EC 75/13 foi justamente equiparar os veículos de divulgação musical com os livros, revistas e periódicos, conforme se pode observar pelos pronunciamentos dos congressistas no momento da aprovação da Emenda.
Por que, então, os livros, revistas e periódicos em formato digital não deveriam receber o mesmo tratamento de seus pares em papel e, agora, dos arquivos musicais?
A doutrina especializada já há muito defende a imunidade dos e-books, valendo mencionar, nesse sentido, excerto da clássica obra de Hugo de Brito Machado[1], que confere ao dispositivo justamente uma interpretação evolutiva e ampliativa:
“Na interpretação da norma imunizante tem-se de atualizar o seu significado, ampliando-se quando necessário o seu alcance para que não reste a mesma inutilizada por uma espécie de esclerose que a dominaria se prevalente o sentido estritamente literal.
(…)
Questão das mais relevantes consiste em saber se a imunidade dos livros, jornais e periódicos, e do papel destinado a sua impressão, abrange os produtos da moderna tecnologia, como os CD-roms e os disquetes para computador. (…)
A imunidade dos livros, jornais e periódicos tem por fim assegurar a liberdade de expressão do pensamento e a disseminação da cultura. Como é inegável que os meios magnéticos, produtos da moderna tecnologia, são hoje de fundamental importância para a realização desse mesmo objetivo, a resposta afirmativa se impõe.”
O Supremo Tribunal Federal[2] quando instado a se manifestar sobre o alcance da referida norma imunizadora, proferiu decisão justamente conferindo peso ao objetivo da norma imunizante, e não à sua literalidade. Confira-se:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ART. 150, VI, “D” DA CF/88. “ÁLBUM DE FIGURINHAS”. ADMISSIBILIDADE. 1. A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação. 2. O Constituinte, ao instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. 3. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
Contudo, referido julgamento, proferido há quase dez anos, não impede o Fisco de continuar sua busca pela tributação dos livros digitais. Assim, caberá ao Supremo Tribunal Federal pacificar a questão, aplicando ou não a imunidade tributária aos e-books. E essa pacificação deverá ocorrer no Recurso Extraordinário 595.676/RJ, de relatoria do ministro Marco Aurélio, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria.
No despacho que reconheceu a repercussão geral, o ministro Marco Aurélio reconheceu que:
“Na era da informática, salta aos olhos a repercussão geral do tema controvertido. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região assentou a incidência do preceito relativo à imunidade. Passo a passo, o Supremo há de estabelecer, com segurança jurídica desejável, o alcance do texto constitucional. Impõe-se, assim, a apreciação do recurso extraordinário interposto”.
Novamente, a Emenda Constitucional 75/13 pode ajudar a solucionar a questão, pois, se a vontade do legislador foi a de equiparar o tratamento tributário dos arquivos musicais, àquele conferido aos livros, revistas e periódicos, consignando-se expressamente a imunidade dos arquivos digitais de músicas, outra não poderia ser a interpretação dada aos arquivos digitais também dos livros, sob pena de ter se criado outra desigualdade fiscal.
Assim, a aprovação da EC 75/13 é um marco para o avanço do Brasil na garantia das liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística e de comunicação, não apenas com relação às músicas e artistas brasileiros, mas também aos textos e autores de livros, revistas e periódicos, qualquer que seja o seu formato de distribuição.
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[1] “Curso de Direito Tributário”, 31ª Ed., São Paulo: Malheiros, p. 307
[2] RE 221239, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ de 06/08/2004
Júlio M de Oliveira é mestre e doutor em Direito Tributário pela PUC-SP. É também sócio do escritório Machado Associados e ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas.
Gustavo Perez Tavares é advogado da área de Contencioso do escritório Machado Associados.
Revista Consultor Jurídico, 1º de dezembro de 2013
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PEC DA MÚSICA LEVANTA DEBATE
AO CRIAR VANTAGEM PARA NICHO.

Por Leonardo Léllis
Promulgada no Congresso Nacional sob forte pressão de músicos no dia 15 de outubro, a Emenda Constitucional 75 de 2013 imuniza de impostos CDs e DVDs, ou arquivos digitais, com obras musicais de autores brasileiros. O objetivo é proteger a indústria nacional da pirataria e a expectativa é que o preço seja reduzido em 30%. Com alcance nacional, a venda desses trabalhos estará livre de impostos estaduais, municipais ou da União.
“A desoneração de bens culturais é sempre uma boa ideia, mas a realização foi infeliz”, avalia o tributarista Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon-Mizabel Derzi, que classifica a discriminação das mídias como um “anacronismo”. Para ele, o problema é a emenda ter sido concebida para beneficiar os músicos e produtores brasileiros, e não o público. “É estranho que não se tenha pensado em um regime abrangente de todo o setor cultural, incluindo cinema, teatro, dança ou artes plásticas”, completa.
O advogado Hélder Galvão, sócio do escritório Candido de Oliveira Advogados e especialista em Direitos Autorais, vê as mídias digitais como uma realidade já consumada e acha que a lei já nasceu velha. “Falar em mídias, como CD, é atingir um pequeno nicho. Os fonogramas viraram souvenires de shows ou objeto de colecionador.”
Galvão lembra que o mercado editorial já possui benefício semelhante. “Vamos aguardar o movimento dos produtores audiovisuais que, no embalo, poderão pleitear essas isenções para os bens que produzem”, disse.
Na opinião do advogado Bruno Zanin, tributarista do escritório MPMAE Advogados, a vantagem deve ser mais ampla. “Todos os serviços e quaisquer mercadorias que visam fomentar a cultura, da forma que for, devem ser imunes”.
“Música é uma forma de arte, assim como pintura e escultura, de modo que a imunidade deveria recair sobre o gênero e não sobre a espécie. Por este fundamento, pode-se alegar que a PEC viola a isonomia, por criar vantagem para o ramo musical, não o fazendo para os demais ramos artísticos, que, pela natureza, estariam em situação equivalente”, diz Carlos Henrique Crosara Delgado, tributarista do Leite, Tosto e Barros Advogados.
Já o advogado especialista em propriedade intelectual Luiz Fernando Villela Nogueira, do Salusse Marangoni Advogados, tem opinião um pouco diferente. Para ele, a EC 75 traz equilíbrio a um mercado fortemente afetado pela internet e pela pirataria. “Vejo como uma equiparação de um setor que vem sofrendo perdas históricas”, disse.
Galvão aponta que, no aspecto econômico, a medida poderá ser uma resposta contra a pirataria no médio prazo. “A tendência é os custos de produção baixarem e tornar o produto mais competitivo e acessível”, disse. Villela Nogueira se mostra otimista quanto ao alcance da medida. “Uma série de profissionais envolvidos estavam sendo prejudicados. Barateando a mídia, todos os envolvidos acabam sendo beneficiados”.
“Veja bem”.
Ao mesmo tempo em que a EC 75 tem as melhores intenções reconhecidas, a restriçãoo de origem do material é alvo de ponderação. De acordo com a norma, só trabalhos produzidos no Brasil, de artistas brasileiros, se beneficiam da imunidade. “Um disco do Nelson Freire tocando Carlos Gomes fica de fora, se for gravado na Alemanha, assim como o DVD de um show dos Scorpions no Rio de Janeiro, mesmo que produzido em São Paulo”, exemplifica Mauler Santiago.
O advogado conta que o protecionismo já foi a tônica da Constituição de 1988, mas perdeu força na década de 1990. Em sua redação original, por exemplo, o artigo 171 previa que a lei poderia conceder, às empresas brasileiras, “proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento”.
O artigo foi revogado pela EC 6, de 1995. “Agora [o protecionismo] tem-se insinuado na legislação infraconstitucional como o Inovar Auto [programa de estímulo à indústria automobilística nacional], por exemplo, e reaparece na Constituição com esta emenda”, explica Mauler.
Crosara Delgado afirma que a Constituição veda tratamento diferenciado para contribuintes que estejam em situação equivalente e que as empresas nacionais e multinacionais sujeitam-se à mesma carga tributária com relação aos chamados fatos geradores (que originam o imposto) praticados no Brasil. Isso, segundo ele, pode gerar questionamento. “Entendo que a nacionalidade não seria um bom descrímen para justificar o tratamento tributário entre nacionais e estrangeiros que produzem música no Brasil.”
Para Helder Galvão, a discriminação não é legítima. “O Brasil é signatário de tratados internacionais, como o TRIPs [acordo sobre propriedade intelectual], e isso pode ferir o princípio da nação mais favorecida”, afirma. Em sua avaliação, entretanto, a medida dificilmente sofrerá questionamentos na Organização Mundial do Comércio. Isso porque outros países adotam medidas semelhantes sob a justificativa de estimular a cultura nacional. Portanto, para o advogado, as discussões devem ficar restritas ao âmbito doméstico.
Villela Nogueira reconhece a série de questionamentos sobre igualdade e livre concorrência que a emenda desperta, mas para ele a “função social” de valorização da cultura deve prevalecer. “A EC 75 pode ser encarada como protecionista, mas não vejo nada muito diferente do expediente que muitos países colocam em relação ao produto nacional”.
Amazonas contra.
Três dias depois de ter sido promulgada, a EC 75 já ganhou seu primeiro desafeto. O governo do Amazonas ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.058) contra a emenda no Supremo Tribunal Federal. Como estende a imunidade tributária a todo território nacional, o estado teme prejuízos à Zona Franca de Manaus, polo que concentra boa parte da indústria fonográfica. Os parlamentares do AM votaram contra sua aprovação.
O estado argumenta na ação que a emenda viola princípios e dispositivos que que garantem a diferenciação tributária aos produtos fabricados em Manaus até 2023 — previstos nos artigos 40 e 92 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Na prática, o estado quer evitar que a emenda incentive uma debandada de fabricantes para fora da Zona Franca, em busca de regiões com melhores condições logísticas e mais próximas dos mercados consumidores. O relator da ADI é o ministro Teori Zavascki.
Leonardo Léllis é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 6 de novembro de 2013
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FINSOCIAL: EDITORA NÃO TEM
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
(RE 628.122)
O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quarta-feira (19/6) que editoras de livros são obrigadas a contribuir com o Fundo de Investimento Social (Finsocial). A maioria dos ministros seguiu o voto do relator Gilmar Mendes, que entendeu que o artigo 150 da Constituição Federal garante um impedimento de se tributar os produtos, mas não a receita da empresa. Como foi reconhecida a repercussão geral, a decisão serve de orientação para os demais tribunais.
No caso, o STF julgou um Recurso Extraordinário interposto por uma editora de livros jurídicos que buscava garantir a imunidade de seu faturamento à tributação pelo Finsocial. Na decisão, o Supremo manteve sua jurisprudência que é favorável à União.
Para o STF o texto constitucional trata de imunidade objetiva. “As imunidades subjetivas são previstas em razão da pessoa, enquanto que as objetivas são pensadas em razão do objeto tributado“, explicou Gilmar Mendes. Assim, a imunidade prevista na Constituição diz apenas aos livros, jornais e periódicos, não favorecendo as empresas que os produzem e distribuem.
O ministro Marco Aurélio foi o único a divergir do voto do relator. Ele entendeu que a razão de ser da imunidade está no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos capazes de inibir a produção de livros jornais e periódicos. “E o contribuinte sempre encontra um jeito de transferir ao consumidor o ônus do tributo”, afirma.
Na opinião do tributarista Luís Paulo Bambirra Silveira, do escritório Marcelo Tostes Advogados, o julgamento do STF interessa, sobretudo, àquelas empresas que fabricam e comercializam jornais, livros ou periódicos, que tiveram autuações no passado. “O entendimento que o STF adotou é o de que se trata de imunidade objetiva, e não subjetiva, em razão da pessoa do sujeito passivo, a impossibilitar a imunidade sobre o faturamento posto que, tal tributo não suscetível de repercussão, como ICMS e IPI, por exemplo”, disse. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
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SOCIEDADE MISTA SEM FINS LUCRATIVOS TEM IMUNIDADE.

A 6ª Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu que uma sociedade de economia mista sem fins lucrativos deve receber o benefício da imunidade tributária. Baseada em interpretação do artigo 150 da Constituição, a decisão foi tomada no começo de junho e beneficiou a Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar).
Relator do caso, o juiz federal convocado Fausto Medanha Gonzaga afirmou que, mesmo tendo sido constituída como uma sociedade de economia mista, a Sanepar tem como objetivo a exploração de um serviço público essencial, sem visar o lucro. Isso a caracteriza como uma “sociedade de economia mista anômala”, sendo beneficiada com a imunidade tributária exatamente por conta da prestação de um serviço público.
A Sanepar recorreu ao TRF-1 após o juízo da 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal apontar que a empresa não deveria ser agraciada com tal benefício. Em sua defesa, os advogados da empresa apontaram que ela serviços de saneamento básico no Paraná, com capital social integralizado pelo governo estadual e não há exploração de atividade econômica. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.
Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2013.
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APELAÇÃO CÍVEL 2001.01.00.030438-3/DF
Processo na Origem: 9400081146-

RELATOR JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA
APELANTE COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANA SANEPAR
ADVOGADO LUIZ CARLOS BETTIOL E OUTROS(AS)
APELADO FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR CRISTINA LUISA HEDLER

E M E N T A

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. ART. 150, VI, “A”, DA CF/88. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO BÁSICO. APLICABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que as sociedades de
economia mista que, não objetivando lucro, prestam serviço público de saneamento básico, têm atuação correspondente à do próprio Estado, estando abrangidas pela imunidade tributária recíproca, prevista na alínea “a” do inciso VI do art. 150 da CF/88.

2. Precedentes do STF: RE 631309 AgR, Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012 e
RE 580264, AgR, Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012.

3. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:
Decide a Sexta Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, 27 de Maio de 2013.
Juiz Federal FAUSTO MENDANHA GONZAGA
Relator Convocado
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